夷陵区人民检察院 李曾求
摘要：作为“少捕慎诉慎押”刑事政策起点的“少捕”须被认真对待。立足实体之维，“逮捕必要性中心说”与“社会危险性中心说”皆有缺憾。应构建阶层式逮捕审查模式，其中，事实阶层居于重要地位符合实践理性，法律阶层已包容“逮捕必要性中心说”之“相当性”，而“必要性”只是社会危险性阶层的一体两面，社会危险性判断无例外，涉罪轻重和逮捕非正相关；着眼程序之维，应激活羁押必要性审查以充实“少捕”政策，适度增加羁押听证以提升“少捕”社会效果，加强对不捕嫌疑人的大数据监管以与“少捕”政策相衔接，引入律师等力量以防范“少捕”的程序优惠沦为嫌疑人非自愿认罪认罚的手段。
关键词：少捕；阶层；配套机制
2021年6月，中共中央印发《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》，明确指出，“严格依法适用逮捕羁押措施，促进社会和谐稳定”是检察机关的重要任务。今年1至10月，检察机关不捕率同比增加7.4个百分点。这说明“少捕”政策得到了有力执行。落实“少捕”政策，能够促进社会和谐以顺应新时代人民群众对美好生活的新期待，也是因应近年来我国严重暴力犯罪比例大幅下降这一犯罪结构重大变化的合理调整，还是规范行使批捕权从而回应“捕诉一体”改革后被逮捕被告人的起诉率会进一步提升等社会质疑的重要举措。而检察机关在刑事诉讼中的主导责任决定了“少捕”主体应为检察机关，检察人员更应认真学习研究和落实这项刑事政策。据此，笔者拟从检察机关办理案件的视角出发，围绕逮捕审查标准本身以及逮捕配套制度建设两方面展开，与同仁探讨如何进一步将“少捕”政策落到实处。
一、构建阶层式审查模式——落实“少捕”政策的实体之维
（一）逮捕审查标准之争
我国的逮捕制度规定在《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第八十一条，即“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕。”主流观点认为，由于现行《刑事诉讼法》已经删除了原1996年 《刑事诉讼法》第六十条中“而有逮捕必要”的表述，用语的重大变化导致官方表述不再提“逮捕的必要性”，转而强调“社会危险性”，如有权威观点明确指出，审查批捕应当贯彻以社会危险性条件为核心的方法。
当然，也有学者认为以逮捕必要性为中心的审查标准并未改变，或者主张逮捕制度运转的核心应由社会危险性判断重新回归逮捕必要性的审查，将逮捕必要性作为与社会危险性平行的要素。其核心理由是，逮捕须受到比例原则的严格限制，从“必要性”和“相当性”角度考量，逮捕必要性与社会危险性在法理内容上迥异——一是必要性审查的是不致发生社会危险性的可能，而社会危险性判断的是危险发生可能，至于相当性审查则与社会危险性判断无关；二是社会危险性判断偏重于考察个人情况，而逮捕必要性更强调案件客观情况。并举例行为人系过失犯罪、有悔罪表现的，即使有社会危险性也可能不捕。
（二）阶层式逮捕审查模式之构建
在笔者看来，“逮捕必要性中心说”考虑了实践中的复杂情况，但要求将逮捕必要性列为独立要素恐无必要。“社会危险性中心”说符合了修订后《刑事诉讼法》的条文文义，具有合理性。但在推行“少捕”政策的大背景下，或许不宜仅突出强调社会危险性的中心地位。笔者倡议，借鉴刑法犯罪构成理论中的阶层体系，建立事实证据判断——法律判断——社会危险性判断三部分组成的层层递进式的逮捕案件审查模式，一旦其中有一项条件不完全符合，即可宣告不批准逮捕，无须再更进一步的审查。正如“剥洋葱”，最终符合逮捕条件的必然是经过严格筛选、要件齐备的情形。下文笔者将根据《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《诉讼规则》）等规定，详细阐述阶层式逮捕审查模式基本思路，兼对“逮捕必要性中心说”的相关理由予以驳斥。
第一，事实证据判断阶层，即《刑事诉讼法》条文中的“有证据证明有犯罪事实”。有学者担忧，在司法实践中事实证据条件的审查判断往往居于主导地位而忽视了社会危险性的判断。然而从笔者主张的阶层式逮捕审查模式出发，根据审查案件的实践理性，检察人员首先将重点集中在事实证据上并无不妥。因为倘若现有证据不能达到逮捕证据标准，便可直接作出证据不足不批捕决定，无须再进行社会危险性判断。《诉讼规则》第一百二十八条规定，“有证据证明有犯罪事实”必须同时该当有证据证明发生犯罪事实、有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施和证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已查证属实的三项标准。在捕诉一体改革后，逮捕案件的证据标准得到提升，但仍应允许在审查逮捕阶段的证据标准低于《刑事诉讼法》规定的证据确实、充分，对所认定事实已排除合理怀疑的审查起诉标准，这符合刑事案件证据收集的客观规律，且通过逮捕后引导侦查人员进一步取证完全可以达至证据确实、充分的目标。
第二，法律判断阶层，即“可能判处徒刑以上刑罚”。上文提及的“逮捕必要性中心说”注重“相当性”判断，主张逮捕的适用必须与行为人所犯罪行的轻重程度和可能判处的刑罚大致相当、保持均衡，注重涉案轻重等案件客观情况。不难发现，所谓的“相当性”判断，实则已在法律判断阶层被充分考虑，譬如对于一个只可能判处拘役的案件，检察人员必然不会认为符合法律判断阶层而予以逮捕，这是笔者坚持无须单独再设立逮捕必要性要件的原因之一。而且，涉嫌犯罪的轻重与是否逮捕不是绝对正相关，而是辩证关系，需要结合下文的社会危险性要件判断。一般而言，轻罪不批捕的多，重罪不批捕的少，特别是十年以上的系应当逮捕。但贯彻“少捕”政策不意味着对轻罪案件就一概不捕，如情节恶劣、不认罪认罚或者社会危害性大的，就宜逮捕；反之，即便行为人可能被判处的刑罚相对较重，但行为人主观恶性小、证据已收集到位或者采取非羁押措施足以防止发生社会危险的，也可不采取逮捕措施。
第三，社会危险性判断阶层，即“采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性”。《刑事诉讼法》第八十一条第一款列举了五类具有社会危险性的情形，为便于实务人员操作，《诉讼规则》第一百二十九条至一百三十三条又进一步将可能实施新的犯罪、毁灭、伪造证据、企图自杀或者逃跑等五类具有社会危险性的情形予以细化，并普遍性的设立“其他情形”予以兜底，在立法上已堪称极致。以往，通说基于前述列举式规定，将“社会危险性”反向抽象归纳为行为人妨碍刑事诉讼顺利进行的危险和继续危害社会这两大类危险。
笔者认为，根据2018年修法时增设第八十一条第二款的明确规定，如今还应将行为人涉嫌犯罪的性质、情节和认罪认罚等情况作为是否可能发生社会危险性的考量因素，其中，犯罪的性质和情节，更多带有注意规定的性质，即实际上一部分是寓于“可能判处徒刑以上刑罚”的法律判断阶层之中的。特别需要关注的是认罪认罚因素，“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》强调应将认罪认罚作为是否具有社会危险性的重要因素是完全正确的，“少捕”政策与认罪认罚制度能够产生良性循环，通过将“少捕”作为认罪认罚案件的基本原则，可以提升认罪认罚制度的吸引力，而认罪认罚又为“少捕”的贯彻创造了有利条件。
至于前述“逮捕必要性中心说”所称的“必要性”，即凡符合取保候审或监视居住条件的都不应逮捕，不过是社会危险性要素这一个问题的两个侧面，在社会危险性判断阶层就完全可以包容“必要性”原则，而该学说所指出的逻辑完全相反，更多的只具有理论层面的意义，这也是笔者反对“逮捕必要性中心说”的理由之一。总之，检察人员只要把握是否具有妨碍诉讼或者继续危害社会的危险，同时综合考虑认罪认罚等情况，一般就能够得出是否逮捕的最终结论。
必须指出的是，社会危险性标准的判断没有例外。《诉讼规则》第一百三十四条规定，“人民检察院办理审查逮捕案件，对有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，除具有刑事诉讼法第八十一条第三款、第四款规定的情形外，应当严格审查是否具备社会危险性条件。”该条文绝非是说可能判处十年有期徒刑以上刑罚、曾经故意犯罪或不讲真实姓名等以及违反取保候审、监视居住严重影响诉讼活动正常进行的情况不需要具备社会危险性条件，而是提示检察人员，如符合曾经故意犯罪等前述情形，应直接推定其具有社会危险性。
最后，笔者注意到，有检察人员另辟蹊径，提出从犯罪行为、个体情况以及帮教评估这三方面要素进行数据量化评估，为不同风险分配不同权重，进行风险评级后作为非羁押诉讼是否适用的参考依据。应当慎重尝试量化评估，毕竟逮捕不同于量刑规范化，很难完全恰当设定某一因素所占比例，不排除某一项要素就决定是否逮捕，可能失之主观。而更为客观的改进方式是，尽快根据社会危险性审查属于预防性事实证明的特性，探索出合适的证明制度，早日消除刑事诉讼法要求的社会危险性证据被一纸“社会危险性说明”所替代的局面。
二、探索配套机制——落实“少捕”政策的程序之维
落实“少捕”政策，不仅要求从实质上认真审查是否符合逮捕条件，完善各项配套措施也是应有之义，笔者认为可以从以下四个方面进行探索。
（一）激活羁押必要性审查制度
逮捕后的羁押必要性审查制度规定在《刑事诉讼法》第九十五条，即犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。《诉讼规则》第五百七十八条至五百八十条则通过概括加列举的形式归纳了应当审查的内容。
显而易见的是，羁押必要性审查不等同于再次审查逮捕，而是在逮捕三项要素之外，还要重点审查行为人的悔罪表现、身体状况、案件进展和羁押期限等情况，综合评估有无继续羁押之必要。羁押必要性审查是检察机关的重要职责，但由于修订后的《刑事诉讼法》将羁押必要性审查的部门变更为捕诉部门，同一检察官不易否认自己的原决定，这在一定时期内导致羁押必要性审查效果不佳。为此，最高检于2021年7月组织开展羁押必要性审查专项活动，就是为了扭转“一捕到底”或者“一放不管”的错误理念，通过对强制措施的类型及时调整，实现诉讼风险与监管执行的动态互补。对于行为人在审查逮捕阶段因某些原因暂时被逮捕的，可在之后予以变更，羁押必要性审查成为“少捕”政策的有力补充。还应注意到，羁押必要性审查适用的广泛性，除了批捕后的审查，还包括对法院作出逮捕决定合法性的监督，以期减少出现法院为便于诉讼而将取保候审、监视居住转为逮捕等违背逮捕措施本质的现象，达到将“少捕”政策贯穿始终的最佳效果。
（二）适度增加羁押听证在逮捕案件中的运用
检察机关的审查逮捕职能本身具有一定司法权属性，即其应客观中立的对侦、辩两造的对抗作出最终决定，这在之前表现为在某些情形下的逮捕案件要讯问犯罪嫌疑人和听取辩护人意见。最高检于2021年11月11日施行的《人民检察院羁押听证办法》第三条规定，对需要核实评估行为人是否具有社会危险性或者案件涉及公共利益等情形且有必要当面听取各方意见的可以进行羁押听证，这是检察机关司法属性的新体现。
笔者认为，在就是否逮捕进行羁押听证时，除了通过听取侦查机关、社区、被害人的意见，了解行为人有无社会危险性、是否具备帮教条件之外，还应赋予其他价值追求：一方面是通过听证回应社会关切，逐渐扭转人民群众特别是被害人把“不捕”当做“无罪”的误解，打破“不捕”等于“不诉”的误区；另一方面，极有必要在羁押听证或最终做出不捕决定时向嫌疑人释法说理，全面阐明不捕不等于判决后不羁押，以减轻嫌疑人在判决后可能被收监的心理落差，避免行为人为此上诉，或者出现质疑以不捕诱供的社会对立心理。要强调的是，由于认罪认罚案件强调“程序从简”，而羁押听证往往程序繁复，二者存在紧张关系，所以对于认罪认罚案件的逮捕听证必须控制在合理范围内方能切合制度初衷，这也是《人民检察院羁押听证办法》规定为“可以”听证的题中之义。
（三）加强对不捕嫌疑人的监督管理
在落实“少捕”过程中，检察机关不批准逮捕绝不是一放了之、放纵犯罪，必须强化对犯罪嫌疑人的监督管理，确保其严格遵守各项制度、自觉到案接受讯问和审判，从而保障刑事诉讼顺利进行。只有取保候审、监视居住等非羁押强制措施的实际执行力度跟上来，才能够与“少捕”政策的施行做到无缝衔接，避免脱管、漏管等妨害诉讼进行的情形发生。
近年来，全国各地已进行了不少探索，如杭州“非羁码”借助城市大脑数据管理平台，通过打卡定位以及划定电子围栏等手段展开非羁押管控，量化积分形成监管码用来评估被监管对象的风险，提升了非羁押措施的约束力。但该系统对大数据平台依赖程度高，暂时难以在全国范围推广。还有地方探索了“佩戴式”电子监控措施如电子手铐等，但司法成本不低。近日，湖北省京山市检察院产生了首例借助湖北省省司法e通社区矫正平台，通过在行为人手机中装上可实时监测其活动轨迹的电话卡来了解其数字监控的执行情况的案例，这或许对中西部地区的司法机关具有借鉴意义。从长远来看，仍需要检察、公安、司法等多部门通力合作，逐步提升非羁押措施的有效性。
（四）加大律师在审查逮捕阶段的介入力度
《诉讼规则》第二百六十七条规定，在审查逮捕阶段对嫌疑人认罪认罚而未委托辩护人的，应当要求公安机关通知值班律师为其提供法律咨询、申请变更强制措施等法律帮助，但囿于客观条件，当下较为普遍的存在侦查阶段缺少专门值班律师参与逮捕环节的情况，这明显不利于“少捕”政策的落实。再者，当前即便是在侦查阶段配备了值班律师，其在推进“少捕”上发挥的作用较为有限——侦查保密原则决定了辩护人或值班律师不能阅卷，客观上导致提出不捕意见存在难度。那么就检察机关而言，可以尝试有限的证据开示。就辩方而言，要围绕嫌疑人认罪认罚的真实性、自愿性认真展开审查和见证，以防止“少捕”这一制度上的程序从宽优惠变相成为引诱或逼迫嫌疑人违背真实意愿认罪认罚的手段。笔者深信，随着2022年3月1日《人民检察院办理认罪认罚案件听取意见同步录音录像规定》的正式实施，必将有力提升认罪认罚案件办理质效，同时也能促进“少捕”质量更上层楼。
